Pregão e Contratação de Obras e Serviços de Engenharia

I – Colocação do Problema
Recentemente, disseminou-se na Administração Pública a prática de contratar obras e serviços de engenharia por meio de pregão, especialmente pelos bons resultados que, de fato, essa modalidade de licitação vem alcançando em contratos com outros objetos, agilizando contratações e diminuindo preços praticados.

A utilização do pregão, contudo, não é aberta a toda contratação.

A nova modalidade, disciplinada pela Lei n.º 10.520, de 2002, é voltada exclusivamente à aquisição de bens e serviços comuns, assim qualificados “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado” (art. 1º).

A expressão “bem ou serviço comum” e a definição legal que lhe é atribuída pela lei são vagas, o que suscita dúvidas quanto à possibilidade de emprego da nova modalidade de licitação em alguns casos.

Apesar da fluidez dos termos legais, é certo que há situações induvidosas de cabimento e de não cabimento do pregão, pela certeza da natureza comum do bem ou serviço ou pela clareza de sua não submissão a esse conceito. Há, porém, zona de obscuridade quanto à aplicabilidade da modalidade licitatória, problema particularmente sensível na contratação de serviços de engenharia. Daí ser necessária a identificação de parâmetros mais seguros do conceito legal para reduzir a zona de incerteza na adoção da modalidade.

A seleção das obras e serviços que estão sendo contratados por pregão aparentemente está apoiada na comparação entre as diversas atividades nessa área, com criação de uma escala bastante frágil baseada na complexidade de seu desenvolvimento, na qual se promove um corte arbitrário que divide as obras e serviços que poderiam ser considerados “comuns” dos demais. A idéia de apoiar essa escala nas características do “processo produtivo” revela-se equivocada ou insuficiente. Computadores, aparelhos celulares e até automóveis, por exemplo, podem ser adquiridos por pregão, a despeito da sofisticação de seus respectivos processos produtivos. Não reside exclusivamente neste ponto o elemento que autoriza ou não a utilização do pregão.

Conquanto seja possível afirmar que há obras e serviços de engenharia que possam ser classificados de “comuns” por critérios técnicos desse setor de atividade, o que interessa, para a válida adoção do pregão, é o sentido que a lei confere ao conceito. É lógico que, se a lei remeter a solução do problema às noções técnicas de engenharia, a resposta à questão deve ser fornecida por engenheiros. Faz-se necessário, contudo, antes desvendar qual a solução acolhida pela lei: se ela remete a resposta às noções técnicas da área de engenharia ou se adota outros critérios para a delimitação do campo de aplicação do pregão.

Mais um esclarecimento torna-se necessário.

Neste trabalho pretendo examinar apenas o tratamento dispensado ao pregão pela Lei n.º 10.520/02, que define as normas gerais sobre a matéria. Se ela proibir ou estabelecer limites à adoção do pregão para contratação de obras e serviços de engenharia, a legislação específica das demais pessoas políticas deve respeitá-la. O inverso não é verdadeiro. Se a Lei Federal admitir o emprego do pregão para a finalidade em tela, nada impede que leis específicas ou regulamentos próprios de outras pessoas restrinjam seu âmbito de aplicação em suas respectivas esferas de competência. Minha preocupação, porém, é exclusivamente com o regime geral do pregão definido na Lei n.º 10.520/02.

II – Inviabilidade do pregão para contratação de obras
De plano e sem dificuldade, descarto a adoção do pregão para contratação de obra, independentemente da noção que se possa ter do adjetivo “comum” empregado pela lei. É que obra não se insere nem mesmo nos conceitos de bens e serviços.

Alguém poderia sustentar que uma obra é formada por um conjunto de serviços, idéia que, em sentido ordinário da linguagem ou talvez até no sentido técnico no campo da engenharia, é razoável. Nessa linha de raciocínio, desde que a obra fosse composta exclusivamente de serviços “comuns” (sem levar em conta, ainda, seu conceito legal), seria possível sua contratação por meio de pregão.

Acontece, porém, que a Lei Geral das Licitações (Lei n.º 8.666/86) distingue os conceitos de obras e serviços (art. 6º, incisos I e II). Por força das definições adotadas naquela Lei, obra não se insere no conceito de serviço (nem, claro, no de bem).

As definições contidas em lei têm o papel de fixar objetivamente os sentidos nos quais as palavras são nela empregadas, que podem ser mais amplos ou mais restritos do que os adotados na linguagem ordinária ou técnica. Portanto, quando a Lei n.º 8.666/93 diz “serviço” não inclui no termo a noção de “obra”, posto que os sentidos das duas palavras são distintos, conforme as definições legais.

A Lei do pregão prescreve que seu regime jurídico incorpora supletivamente as normas da Lei n.º 8.666/93 (art. 9º). Na Lei n.º 10.520/02, o conceito de serviço também não abrange as atividades de construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação (definição de obra na Lei n.º 8.666/93).

É irrelevante, portanto, para verificação da aplicabilidade do pregão, investigar se materialmente obra pode ser considerada um conjunto de serviços, porque a lei descarta esse sentido. Para fins legais, obras e serviços não se confundem, e o pregão está reservado exclusivamente para contratação destes, quando sejam de natureza comum.

III – Pregão e serviços de engenharia
Se a compatibilização da Lei n.º 10.520/02 com as definições contidas na Lei n.º 8.666/93 permite afastar com facilidade a aplicação do pregão para contratação de obras, a questão não é tão simples quando se trata de examinar a possibilidade de seu emprego para contratação de serviços de engenharia.

A definição de serviços comuns inserida no parágrafo único do art. 1º da Lei n.º 10.520/02 não oferece, por si só, elementos seguros para identificação do conceito.

Numa primeira aproximação do problema, alguém poderia propor que sejam considerados serviços comuns todos aqueles que possam ser objetivamente definidos em edital. Segundo essa tese, todos os serviços de engenharia que possam ser identificados dessa maneira são passíveis de contratação por meio de pregão.

Essa resposta, contudo, não satisfaz.

É que a Lei n.º 8.666/83 exige, para licitação em qualquer de suas modalidades, que seu objeto seja definido de forma clara e precisa (art. 40, I).

O art. 7º, I, da mesma Lei n.º 8.666/93 impõe, em licitações de serviços, que seu objeto esteja definido em projeto básico, que deve atender aos requisitos inseridos em sua definição (art. 6º, IX do diploma legal).

A licitação de todo e qualquer serviço de engenharia, por qualquer modalidade de licitação, reclama o fornecimento de informações que permitam a fixação objetiva de seu objeto com o altíssimo grau de precisão previsto no art. 6º, IX, da Lei n.º 8.666/83.

Não é possível pensar em licitação de serviço sem a definição objetiva de seu objeto, qualquer que seja a modalidade adotada. A objetividade na definição do objeto, portanto, não é requisito exclusivo para licitação por pregão.

Bastasse a definição objetiva de serviço de engenharia para que fosse juridicamente possível sua contratação por pregão, seria forçoso concluir que a modalidade seria aplicável para aquisição de todos os serviços. Até os serviços mais sofisticados de engenharia podem ser definidos com grande grau de precisão por meio de requintados projetos e complexas especificações.

Mas a Lei n.º 10.520/02 é muito clara ao reservar o pregão para aquisição de bens ou serviços comuns. Não é todo serviço que pode ser adquirido por meio de Pregão, mas apenas uma espécie deles: os comuns.

Na linha de interpretação ora analisada, o termo “comum” empregado no parágrafo único do art. 1º da Lei n.º 10.520/02 não teria finalidade alguma, seria nada.

É inevitável, por sua propriedade e contundência, citar a seguinte passagem de Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Não há como esquivar-se a este dilema: ou as palavras da lei significam sempre, em qualquer caso, realmente alguma coisa, ou nada valem, nada identificam — que seria o mesmo que inexistirem. Reduzindo tudo à expressão última: ou há lei, ou não há lei, pois negar consistência a suas expressões é contestar-lhe a existência.”

A postura de negar significado à palavra “comuns” inserida na Lei n.º 10.520/02 revela-se especialmente grave, tendo em vista seu exclusivo propósito de apartar os serviços que possam ser contratados por pregão dos que não admitem contratação por essa via. Mais do que negar sentido a uma específica palavra, interpretação dessa ordem afrontaria diretamente a finalidade da norma, com equiparação do que ela pretendeu distinguir.

A previsão legal de que são comuns os serviços que admitem definição objetiva no edital “por meio de especificações usuais no mercado” não se refere, destarte, às especificações que possam ser formuladas por técnicos da área de engenharia (pelo “mercado” fornecedor dos serviços), porque estes podem sempre oferecê-las, por meio de projetos básicos.

Parecem-me, ainda, indevidas simplificações, insuficientes para resolver a dúvida, as propostas de restringir o pregão à contratação de bens e serviços de pronta entrega ou aos que sejam padronizados. No primeiro caso porque seria difícil demarcar a idéia de serviços de pronta entrega, já que na maioria das vezes a prestação é diferida no tempo . No segundo porque há serviços ou bens que comportam um nível de adequação para atendimento das necessidades da Administração Pública sem que com isso haja comprometimento das finalidades do pregão. Cite-se como exemplo a aquisição de divisórias de escritório sob medida e a contratação de serviço de limpeza predial organizado para atendimento de específicas necessidades da Administração.

Todas essas propostas para identificação na noção de bens e serviços comuns devem ser descartadas.

Para desvendar-se o preciso conceito de serviço comum incorporado na Lei n.º 10.520/02, entendo que se deva voltar atenção para a estrutura do pregão em face dos objetivos da licitação, em geral, e do pregão, em particular.

A finalidade de toda licitação é garantir que a Administração celebre contratos em condições vantajosas, com dispensa de tratamento isonômico aos particulares interessados no vínculo jurídico a ser formado (art. 3º da Lei n.º 8.666/93).

Celebrar contratos em condições vantajosas significa: (a) obter preços economicamente satisfatórios e exeqüíveis; (b) celebrá-los com pessoas que efetivamente possam cumprir as obrigações contratuais assumidas; (c) celebrá-los em tempo hábil ao atendimento do interesse público.

Conquanto a competição seja da essência da licitação (que viabiliza a obtenção de propostas economicamente satisfatórias), a Administração Pública não pode arriscar-se em contratações temerárias, naquelas em que haja risco de a contratada não cumprir suas obrigações.

É por essa razão que há uma fase no procedimento licitatório, a de habilitação, voltada à aferição da capacidade do interessado para arcar com os encargos técnicos e econômicos que decorrerão do futuro contrato. O art. 37, XXI, da Constituição Federal, ao mesmo tempo em que fixa limites dos atributos que podem ser exigidos dos interessados para fins de participação em licitação (“…somente….as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”), consagra implicitamente prescrição no sentido de que a Administração Pública só deve celebrar contratos com pessoas que desfrutem de qualificação para dar fiel cumprimento aos encargos deles decorrentes.

De outra parte, a Lei Geral das Licitações prescreve a rejeição, pela Administração, de propostas inexeqüíveis (art. 48, II).

A licitação reclama equilíbrio entre competição e segurança na contratação.

O pregão é procedimento célere e simples. Ele foi concebido para agilizar o procedimento de contratação dos Poderes Públicos e reduzir preços em suas aquisições de bens e serviços.

A Lei n.º 8.666/93 foi editada com a forte preocupação de evitar desvios de recursos públicos por meio de contratos, e, de fato, este é um importante papel da licitação. O legislador, contudo, acabou criando regras rígidas e burocráticas que acabaram dificultando a realização de certames licitatórios. Os procedimentos definidos na Lei 8.666/93 são morosos, e muitas vezes os detalhes e rigores nela consagrados acabam afastando desnecessariamente licitantes e propostas.

O pregão foi criado para mudar esse quadro, para conferir agilidade ao processo de aquisição e para ampliar a competição entre os interessados no contrato. Agilidade e ampla competição são traços fundamentais do pregão.

As principais características de seu procedimento são:

a)	o prazo mínimo de publicidade do instrumento convocatório, que deve decorrer entre sua publicação e o recebimento de propostas, é de apenas 8 (oito) dias úteis;
b)	a classificação das propostas antecede a habilitação da autora da melhor oferta, e as duas fases normalmente realizam-se em um único ato;
c)	procura-se alcançar a maior redução possível de preços, por meio de novos lances sucessivos das licitantes (ampliação da competição entre os que dela participam);
d)	a fase recursal é única e a licitante interessada deve manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, com prazo de 3 (três) dias úteis para apresentar suas razões de recurso.

No pregão, o prazo para elaboração das propostas é exíguo, a fase de habilitação é singela e a competição é muito ampla, com estímulo à redução de preços e sem instrumentos para que sejam descartadas propostas inexeqüíveis.

Essas características podem representar risco à segurança do contrato, pela possibilidade de conduzir a Administração à celebração de contrato com pessoa sem qualificação para cumpri-lo ou à aceitação de proposta inexeqüível.

O prazo exíguo para elaboração de propostas pode comprometer sua exatidão. Em toda licitação, esse prazo deve ser suficiente e adequado para que as licitantes se preparem para a disputa, com elaboração de proposta idônea. Esse princípio, além de proteger direitos das licitantes, para que elas tenham chances reais de disputar o contrato e com observância ao princípio da igualdade, atende aos interesses da Administração, para que ela obtenha propostas economicamente adequadas e sérias, que possam ser efetivamente cumpridas. A definição de prazo exíguo pode comprometer a precisão das propostas.

É certo que a Lei n.º 10.520/02 define apenas o prazo mínimo de publicidade do instrumento convocatório, pelo que ele pode ser ampliado. Parece-me, contudo, sem sentido a fixação de prazos longos, com prejuízo à agilidade que o pregão pretende imprimir às contratações administrativas.

Quanto à fase de habilitação, ela é simples. O pregão é estruturado para que a classificação das propostas e a habilitação da autora da melhor oferta sejam resolvidas em um único ato. Na hipótese de a autora da melhor proposta ser inabilitada, deve-se passar imediatamente à análise dos requisitos subjetivos da licitante que lhe segue na ordem de classificação. Bem por isso, o pregão não se ajusta às situações em que seja mais complexa a aferição do atendimento, pelas licitantes, dos requisitos de habilitação. Ademais, como a habilitação realiza-se depois de conhecidos os preços propostos, a análise dos atributos subjetivos da licitante deve ser objetiva; o conhecimento dos preços poderia comprometer a isenção em análise discricionária. Daí porque deve ser simples e objetiva a aferição de atendimento dos requisitos de habilitação.

Finalmente, e este ponto parece-me decisivo, o pregão estimula ao máximo a competição entre as licitantes, admitindo a redução de preços ofertados no curso do próprio procedimento por meio de novos lances sucessivos, sem limitação e sem o estabelecimento de regra para rejeição de propostas inexeqüíveis. Ao contrário, o objetivo do pregão é mesmo viabilizar a máxima redução de preços. Por empolgação ou necessidade, a licitante pode, no curso do procedimento, reduzir o preço ofertado sem segurança de sua exeqüibilidade. Os lances da licitante eventualmente podem deixar de orientar-se pelo orçamento por ela previamente elaborado, para acompanhar, um passo à frente, lances de outras licitantes. Daí porque a regra pode conduzir à vitória de proposta inexeqüível, ou, quanto menos, de proposta sobre a qual haja dúvida sobre sua viabilidade econômica.

Essa estrutura do pregão, portanto, pode ameaçar a segurança do contrato dele decorrente.

Por essa razão, a lei restringe o pregão às contratações nas quais a inadimplência da contratada não cause prejuízos econômicos para a Administração Pública.

O objetivo da Lei, ao reservar o pregão para aquisição de bens e serviços comuns, é assegurar à Administração a possibilidade de rejeitar de plano os bens e serviços em desacordo com as especificações definidas em contrato, antes de efetuar qualquer pagamento por eles.

A modalidade é destinada à aquisição de bens e serviços comuns porque eles permitem esse tipo de controle.

A limitação legal ao campo de aplicação do pregão não decorre, evidentemente, da gratuita simpatia ou antipatia do legislador por aquisição de bens e serviços comuns. Ela não é gratuita. A restrição legal tem uma finalidade substancial a alcançar: viabilizar que a Administração rejeite bens e serviços em desacordo com as especificações antes do pagamento de qualquer parcela do preço, o que é viável pelo simples cotejo deles com especificações de mercado (sem necessidade de exames mais detalhados e de recurso a especialistas na área).

Circunscrever o uso do pregão à aquisição de bens e serviços comuns, é bom deixar bem claro, não afasta o risco de inadimplência por parte da contratada, mas elimina os efeitos danosos na hipótese de sua ocorrência.

Em face da singeleza e informalidade do pregão e do grande estímulo à redução de preços ofertados, sua adoção está restrita às contratações nas quais a inadimplência da contratada não possa oferecer riscos econômicos à Administração.

É certo que a Administração também pode aferir a adequação ao objeto do contrato de serviços não comuns. Essa análise, contudo, demanda vistorias mais complexas ou exames técnicos mais profundos. Nesses casos, a eventual constatação de que os serviços estão em descompasso com o objeto do contrato conduz ao dever de a contratada refazer os serviços, nos termos do art. 73, II, da Lei n.º 8.666/93, normalmente depois de pagamento de parcelas do preço. Na hipótese do vício não ser sanado, só resta à Administração a possibilidade de impor sanções e perseguir os ressarcimentos dos prejuízos por ela já experimentados. Parece-me claro que o pregão foi restrito às contratações de bens e serviços comuns para evitar situações dessa natureza.

Pelo mesmo motivo, são incompatíveis com o pregão as contratações de serviços em que a contratada recebe por etapas de serviços, sem que estes estejam disponíveis ao aproveitamento pela Administração. É que em caso de inadimplência de etapa posterior, a Administração já terá pago por etapa anterior sem nenhum proveito para ela, com inegável prejuízo.

O pregão, portanto, não se presta à aquisição de serviços que demandem controle de seu processo produtivo ou de desenvolvimento, especialmente se o contrato contemplar pagamento de parcelas do preço em etapas (por medições).

Aqui é útil traçar um paralelo entre o pregão e o regime especial para licitação de Parcerias Público-Privadas, definido na Lei n.º 11.079, de 2004, o qual, em minha opinião, confirma a tese ora sustentada.

Nas licitações de PPPs, o edital pode admitir a formulação de novos lances sucessivos no curso do procedimento (art. 12, II, b). Pela extrema complexidade dessas relações jurídicas, a adoção da regra licitatória poderia representar grande risco para a Administração Pública na formação de parcerias. Acontece que a Lei das PPPs prescreve que o pagamento do agente privado será obrigatoriamente precedida da disponibilização de seu objeto (art. 7º); ou seja, o agente não será remunerado sem o que o objeto da PPP esteja atendendo ao interesse público. A norma elimina os riscos econômicos da Administração que possam decorrer da inadimplência do agente privado.

A regra, portanto, é semelhante à do pregão.

Retomando exemplo acima citado, por esse critério fica fácil compreender porque computadores, aparelhos celulares e veículos podem ser adquiridos por pregão. A despeito da sofisticação de seus processos produtivos, a constatação do atendimento do quanto exigido em contrato pode ser feita com simples exame dos produtos prontos, sem acompanhamento da fase de produção e sem que haja qualquer pagamento durante as etapas que os constituem.

Em situações que sejam necessárias medidas mais cautelosas para segurança do contrato, em razão dos riscos econômicos para a Administração em caso de inadimplência da contratada, o caminho a seguir é a adoção das outras modalidades de licitação, cercadas de mais cuidados.

É importante destacar que pouco importa a opinião que alguém tenha sobre quais contratações sejam compatíveis com a estrutura do pregão. A Lei definiu critério objetivo: apenas as contratações de bens e serviços cujas especificações possam ser identificadas por leigos, por pessoas dotadas apenas de senso comum (“mercado” consumidor de bens e serviços), antes de pagamento do preço. As características do pregão servem para auxiliar a identificação do conceito de bens e serviços comuns, permitem que seja revelada a finalidade da norma restritiva.

IV – Conclusão
No pregão, é curto o prazo para elaboração de proposta, a fase de habilitação é muito singela e a modalidade estimula ao máximo a redução dos preços apresentados, sem adoção de mecanismos para rejeição de propostas inexeqüíveis. A Lei, então, restringe sua adoção às contratações nas quais os pagamentos possam ser efetuados com grande segurança para a Administração, somente depois de aferida a regularidade dos fornecimentos realizados. Este é o objetivo perseguido pela lei ao reservar o pregão para aquisição de bens e serviços que possam ser objetivamente definidos por especificações usuais de mercado.

Esses limites traçados para a adoção do pregão decorrem da necessidade de preservação de equilíbrio entre sua agilidade e simplicidade, de um lado, e a segurança do contrato de outro.

Em conclusão:

a)	atividades de construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de edificação ou infra-estrutura não podem ser contratadas por pregão, visto que tais atividades não se inserem no conceito de serviços;
b)	serviços de engenharia podem ser contratados por pregão somente quando não haja pagamentos em etapas de sua prestação e desde que o atendimento das especificações definidas em contrato possam ser aferidas por leigos na área e antes do pagamento de qualquer parcela do preço.