PIS – COFINS – Aumento da base de cálculo

Em 27/11/1998, por meio da Lei nº 9.718, foi alterada a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Antes a base de cálculo dessas contribuições era o faturamento, assim entendido como as receitas obtidas da venda de mercadorias e serviços. Após a Lei 9.718, a base de cálculo passou a ser a totalidade das receitas auferidas pelas empresas. Com isso, as empresas passaram a recolher PIS e COFINS sobre receitas financeiras e outras que não diretamente relacionadas à venda de mercadorias e serviços.

Na época da publicação da Lei 9.718, a Constituição Federal somente permitia que essas contribuições incidissem sobre o faturamento. Na tentativa de convalidar a alteração feita pela Lei 9.718, foi editada a Emenda Constitucional nº 20/98 (de 15/12/2998), para autorizar que a COFINS fosse cobrada sobre o faturamento ou as receitas das empresas.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado em 09/11/2005 (RE 390840, 357950, 358273 e 346084), decidiu que a Lei 9.718 não poderia ter ampliado a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, sem a permissão constitucional. Demais disso, o STF entendeu que a EC 20/98 não convalidou a ampliação da base de cálculo, pois o sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente.

O Ministro Marco Aurélio, no voto vencedor no julgamento do RE 390840, destacou que o novo conceito de faturamento dado pelo dispositivo impugnado foi além do que previu a Constituição Federal e a própria interpretação desta já proclamada pelo Supremo, conforme trecho do voto a seguir transcrito: “Ou bem a lei surge no cenário jurídico em harmonia com a Constituição Federal, ou com ela conflita, e aí afigura-se írrita, não sendo possível o aproveitamento, considerado texto constitucional posterior e que, portanto, à época não existia”

O Ministro Carlos Ayres Britto também negou provimento à tese da convalidação das leis por emendas constitucionais, no seguinte sentido:
“Uma lei ordinária que ofenda a Constituição não é perdoada jamais por essa Constituição e não pode ser perdoada por uma emenda”.

Como essa decisão foi dada em recurso extraordinário, o julgamento vale somente para a parte autora da ação judicial respectiva. Porém valerá como importante precedente para novas ações sobre o mesmo tema. O STF já expediu Ofício ao Senado, em 12/09/2006, comunicando que julgou o assunto, para que seja suspensa a aplicação da Lei 9.718, no tocante à base de cálculo (art. 52, inciso X, da CF). Enquanto o Senado não editar Resolução a respeito, suspendendo os efeitos da norma, referida lei continuará vigente.

Em 2002, com a criação do PIS não-cumulativo através da Lei nº 10.637 (início de vigência para 01/12/2002), foi disposto que a base de cálculo dessa contribuição era a totalidade das receitas auferidas pelas empresas. E em 2003, o mesmo foi feito com a criação da COFINS não-cumulativa através da Lei nº 10.833 (início de vigência para 01/02/2004). Assim, na esteira do que foi decidido pelo STF, até o início de vigência dessas últimas leis, a contribuição ao PIS e a COFINS somente poderiam ser cobradas sobre as receitas de vendas de mercadorias e serviços. Para as empresas que estão sujeitas ao regime cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS, há possibilidade de sustentar que essas leis não alteraram a base de cálculo das contribuições e, portanto, perdura a irregularidade de exigência dessas contribuições sobre a totalidade das receitas.

Assim, os contribuintes que pagaram essas contribuições sobre a totalidade das receitas têm direito de pleitear a restituição da diferença havida entre o valor pago e o valor que seria devido calculado sobre o faturamento (receitas de vendas de mercadorias e serviços). O valor a ser restituído deverá ser acrescido de juros calculados pela taxa SELIC. Com a decisão final, transitada em julgado, será possível efetuar a compensação do valor pleiteado com outros tributos federais.

Alternativamente poderá ser pleiteada, pela via administrativa, a restituição e posterior compensação do pagamento indevido com outros tributos federais. No entanto, as chances de sucesso, nessa via, são bastante remotas, uma vez que a lei 9.718 permanece vigente em sua plenitude.

Em síntese, à vista da decisão do STF, há possibilidade de recuperação de contribuições recolhidas nos seguintes períodos:
a) para empresas sujeitas ao regime não-cumulativo de PIS-COFINS:
– PIS recolhido de fevereiro de 1999 a novembro de 2002;
– COFINS recolhida de fevereiro de 1999 a janeiro de 2004.

b) para empresas sujeitas ao regime cumulativo:
– PIS e COFINS recolhidos desde fevereiro de 1999.

Com relação à contribuição ao PIS ainda há chances de discutir se a EC 20/98 autorizou a mudança da base de cálculo, uma vez que não houve qualquer alteração do artigo 239 da Constituição Federal, que é o fundamento de validade dessa contribuição.