Congresso Jurídico: A importância da mudança de postura e ação concreta das empresas para implantação de controles e mecanismos de transparência

O Brasil está passando por um momento histórico importante. Governo e as maiores empresas – públicas e privadas – do País estão no centro da maior operação de combate à corrupção já vista – a Operação Lava Jato. Políticos e empresários cumprindo pena de prisão eram antes coisas impensáveis e hoje fazem parte da realidade. Parece que o País tem uma nova realidade a se acostumar.
A operação Lava Jato teve um efeito importante: colocar o compliance – ou seja, a preocupação das empresas com o estrito seguimento das regras – no foco da atenção e como parte do negócio. Em outras palavras, foi um importante passo para uma mudança cultural na forma de fazer negócios no Brasil.
Não é justo creditar à Operação Lava Jato a preocupação com compliance no Brasil. Compliance já existia, p. ex., pelas regras de governança exigidas pelos reguladores de mercado, pela pressão das multinacionais com normas internacionais, pela aplicação de regras extraterritoriais como a US Foreign Corruption Practices Act (FCPA), a UK Anti-Bribery Act e as discussões e recomendações no âmbito da OCDE, da qual o Brasil faz parte.
O Brasil possui diversas leis, rígidas, que responsabilizam indivíduos por atos de corrupção. Passou agora a responsabilizar empresas. Nesse contexto, merecem destaque duas leis recentes: (i) a Lei do Crime Organizado (12.850/2013) e a Lei Anticorrupção (12.846/2013).
Com as novas regras, entram em cena também mecanismos sofisticados de investigação e combate: programa de compliance e acordos de leniência e delações premiadas.
A Lei anticorrupção prevê descontos para programas de compliance “efetivos”. Em que pese a definição de “efetivo” ser um conceito aberto, programas dessa natureza podem fazer com que a empresa pague uma multa menor. Como a multa nesse caso é vinculada ao seu faturamento, o pagamento dessa penalidade terá um impacto econômico financeiro nas suas atividades.
Ser envolvido em uma investigação por corrupção ou cartel gera um impacto negativo de imagem interna e externa. Fornecedores, consumidores, distribuidores podem se recusar a fazer negócios, ou alterar os termos em que a relação com a empresa acusada se baseava. Uma investigação dessa natureza afeta também o “moral da tropa”. Isso resulta em queda na produtividade e aumento de custos. Tudo antes mesmo de uma condenação. Por outro lado, pode gerar um efeito importante: a promoção da prevenção, no lugar da reação.
Um bom programa de compliance visa identificar e neutralizar comportamentos irregulares ou ilegais que podem evitar uma investigação ou, se for tarde parar isso, culminar em um acordo de leniência.
Em casos mais extremos, vide decisão do Departamento de Justiça Americano que deixou de aplicar multa ao Morgan Stanley, pelo reconhecimento da existência de um programa de compliance robusto.
A implementação de delação premiada e acordos de leniência no Brasil alterou paradigmas e a cultura das empresas. O Acordo de leniência, tal qual a delação premiada, têm se mostrado mecanismos eficazes de investigação. Para a autoridade, colocam as investigações em fase adiantada e garantem um conjunto de evidência mais robusto, muitas vezes, provas que as autoridades não teriam acesso, se não pelo acordo2.
Para as empresas, significa imunidade (no caso de cartéis) ou desconto na multa. Para usufruir da proteção, o interessado deve identificar co-autores, fornecer informações e documentos comprovatórios, no caso de cartel, ser o primeiro (nos casos de corrupção, esse requisito não é exigido), cessar seu envolvimento, confessar a própria participação no ilícito e cooperar com as investigações.
Setor da Construção Civil
“O setor da construção civil adquiriu certo grau de notoriedade em muitas jurisdições, por ser de conhecimento geral o seu longo envolvimento em atividades de cartel” (OCDE, Comitê de Concorrência).
Lord Borrie, um ex-Diretor da autoridade de defesa da concorrência do Reino Unido comentou que a construção civil teria o pior recorde de cartelização de qualquer indústria. O setor, a despeito de tendências internacionais envolvendo a aplicação de sanções mais duras, continua a ser considerado muito propenso a infrações, no mundo todo.
Essa percepção fez com que o tema fosse objeto de uma rodada de discussão da OCDE (Junho, 2008), que buscou compreender a razão pela qual atividades nesse setor são tão suscetíveis à corrupção, fraude e cartéis.
A OECD entendeu que condutas anticompetitivas e corrupção são facilitadas pela limitada concorrência na construção civil, que é caracterizada por ser um mercado fechado e pouco transparente. Além de empresas de menor porte não terem condições para competir em grandes projetos, o setor caracteriza-se por substanciais barreiras à entrada, que viabilizam a estabilidade de poucos players, por muito tempo no mercado.
É preciso que as empresas passem a ver o compliance como um investimento que gera, a médio e longo prazos, economia de custos e não como um custo em si. A prevenção, culturalmente pouco valorizada no Brasil, precisa entrar na nossa pauta para melhor a forma de se fazer negócios no Brasil. Acredito que a nova realidade veio para ficar, e terá destaque a empresa que perceber e reagir a isso mais rápido.
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*Patricia Agra Araujo é sócia das áreas de concorrência e compliance de L.O. Baptista-SVMFA Advogados e palestrante do Congresso Jurídico do SindusCon-SP